法律规范或私人雇佣行为可能在3个层面上违反平等原则。首先，法律规范或雇佣行为通过文字等方式明显表达了对不同人群的歧视。这类行为构成了明显歧视，在表面上就不符合平等原则。其次，法律规范或雇佣行为虽然在表面上平等，但对不同类别的人群隐含着歧视目的或歧视效果。这类行为构成了隐含歧视。最后，虽然法律规范或雇佣政策在内容上本身没有问题，但在实施与适用过程中出现了歧视现象，因而和隐含歧视同样构成了“事实上的歧视”。本文主要探讨如何鉴别不同层次的就业歧视，尤其是难以发现和证明的隐性歧视。
1、歧视的两个层次———表面上的和骨子里的
法律上的“平等”包含两层含义：表层的含义是法律在文字上的平等，更深层的含义则是法律在效果上的平等。雇佣政策也是如此。如果明确规定某些工种不雇佣有色人种，那么这种规定就构成了明显(explicit)或直接(direct)歧视，有时也被称为“法律上的歧视”(dejure discrimination)。如果有的工种可能并不明确排除有色人种，而是要求高学历或通过某种测验；虽然学历或测验都在表面上和种族等因素无关，但是实际上可能会影响某些种族或群体的就业机会或待遇，因而可能构成隐含(implied)或间接(indirect)歧视，有时也被称为“事实上的歧视”(defacto discrimina-tion)。 对于第二种歧视，虽然法律或政策在表面上是平等的，但在“骨子里”是歧视的，因而更难发现和证明。
“事实歧视”又可能发生于两种情形。第一，法律或政策本身就带有歧视目的或必然产生歧视的效果。例如在1886年的“华人洗衣店案”，美国旧金山规定在木头房屋经营的洗衣店都需要经过市政府的批准，而砖瓦房的洗衣店则不需要批准；如果木头房洗衣店全部或绝大多数都为华人拥有，而砖瓦房洗衣店基本上为非华裔经营者拥有，那么尽管这项法令表面上并不是针对华裔的，但实际上可能具有歧视华人的目的，至少其对种族的影响极不均衡，因而可能产生了歧视效果。这时，法律就构成了“隐含歧视”。第二，法令本身并不带有歧视，但在适用过程中发生了歧视。如果上述法令中规定的木头房洗衣店不但适用于华裔，同时也适用于非华裔经营者，那么法令可被认为不是针对华人的；但在市政府的批准过程中，绝大多数华裔都遭到拒绝，而多数非华裔都获得批准，那么市政府必须为这种差别提供理由，否则也构成了“事实歧视”。马修斯法官(J.Matthews)的法院意见指出：“法律本身可能在表面上公正无偏；但如果它被公共权力不公正地加以运用与实施，因而在实际上非法歧视了处境类似的个人权利，那么宪法仍然禁止法律对平等正义的剥夺。”
一般来说，法律和法院对直接和明显歧视控制更为严格，对于间接和隐含歧视的控制力度则由于举证不易等方面的因素而相对宽松。例如美国民权法第703h条明确规定，不是出于歧视动机所制定的善意工龄要求、绩效(merit)制度或能力测试并不构成歧视。当然，要利用这一排除条款，雇主必须证明造成区别对待的有关规定是“善意”的。欧盟就业法规对直接歧视的限制十分严格，对于间接歧视则允许一个有限的例外，即“确实的职业要求”(genuine occupational requirement)。如果特定职业活动和工作背景对员工的某项特征确实有职业要求，不仅目的正当，而且手段符合比例原则，那么差别对待可能不构成歧视，比如因为黑人角色的需要而特别招聘黑人演员。
2、如何鉴别骨子里的歧视？
在当代许多国家，直接排斥某些群体的法律和政策毕竟属于少数，更为普遍的是以特定职业要求或差别工资实行的间接或隐性歧视。例如学历或测验要求看上去对所有人一视同仁，但是可能对某些人群产生不利影响。在一般情况下，美国法院要求雇主证明生产效率和学历以及测试分数之间的实际关联性，以及使用学历要求和测试分数对于不同社会群体所造成的就业后果。如果学历或测验和生产效率之间无法建立关联，或这些表面上客观的标准实际上损害了受教育程度的群体，那么仍然可能被认定为歧视。在1972年的“岗位学历测验案”，联邦最高法院指出国会立法的原意是禁止使用表面上中性的政策来“冻结”现有的歧视雇佣状况，目的在于消除故意建立在种族或其它因素之上的人为、专断和不必要的就业障碍。民权法第七篇所禁止的不仅是公然的歧视，还包括形式上公平但操作中具有歧视性的措施。因此，除非那些具有排除某种族群体的实际效果的措施是和工作表现有关的，否则该措施就违反了民权法第七篇。在本案中，高中学历要求和智力测试都与其所适用的岗位的工作表现没有直接关系。证据显示，即使没有通过上述标准的雇员仍然令人满意地完成了工作，因而被告所设置的学历或测试要求构成间接歧视。
再如德国某公司规定，全职工人在从事了15年工作之后即可获得养老金。这项规定看上去也没有歧视任何人，但是全职要求可能对妇女构成一种负担。某女士在该公司从事了11年的全职工作之后，由于家庭的原因只能每周从事20小时的“半职工作”，从而失去了养老金。公司的理由是鼓励雇员从事全职工作，因为公司要为半职工作人员提供与全职工人同样的劳动条件和劳动保护，从而增加公司成本。问题在于，从事半职工作的绝大多数都是女性，因而只有女性工人才会因此而失去养老金。这样，公司在表面上性别中立的区分可能构成对女性雇员的间接歧视。
在日本，部分由于社会习俗的影响，许多女性在结婚后辞职，不辞职的也将被公司辞退。在1966年的“住友水泥公司案”，东京地方法院首次判决因结婚而辞退女性员工的做法构成了性别歧视。被告主张女性在结婚后工作效率下降，和男性员工相比尤其如此。但法院判决：“根据《劳动基准法》第4条的立法宗旨，应该排除所谓女性劳动者一般工作效率低的社会偏见。必须充分尊重女性在生育方面要求休假的权利，并允许在此限度内不工作的从雇佣方角度看来的低效率。”
由此可见，无论是直接还是间接歧视都违反了平等原则，只不过间接歧视更加隐蔽，因而原告更难满足法院所要求的举证负担，但是举证要求并非不可满足。事实上，一些国家的法院只是要求原告满足初步举证，证明例如同工不同酬的现象确实存在，然后将举证负担转移到被告方，要求雇主证明这种差别对待具备正当理由。如果被告提不出令人信服的正当理由，那么法院就判决这种差别待遇构成歧视。通过建立一套鉴别歧视的科学方法，司法有效维护了就业平等和社会正义。
作者系北京大学宪法学教授
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